Testo

(Tribunale di Genova - 198 - 18 maggio 2012)

LA CORTE D'APPELLO

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa d'appello tra Azienda sanitaria locale n. 5 spezzino rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Ciminelli in forza di procura a margine del ricorso introduttivo del giudizio di appello, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Genova, via S.S. Giacomo e Filippo 15/5 contro Mario Rossi* rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Valettini ed Emanuele Buttini in forza di procura a margine del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avvocato Matteo Caniglia Cogliolo in Genova, galleria Mazzini n. 7/10

Osserva

1. - E' accaduto che l'Azienda sanitaria locale n. 5 spezzino (da ora: Asl) abbia disposto la cessazione del servizio di Mario Rossi*, proprio dirigente medico con incarico di direzione complessa cure primarie, al compimento del sessantasettesimo anno d'età (1° aprile 2010), in quanto a suo dire ciò era imposto dall' art. 15-nonies d.lgs. n. 502 del 1992, che, in combinato disposto con l'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992, prevedeva anche per la dirigenza medica la «facoltà.... di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti», e cioè appunto fino al sessantasettesimo anno d'età.

L'Asl ha poi riammesso in servizio Rossi* dal 1° febbraio 2011 a seguito della entrata in vigore della legge n. 183 del 2010, il cui comma 1 dell' art. 22 estende la facoltà di permanere in servizio anche "....su istanza dell'interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo", stabilendo altresì che "In ogni caso il limite massimo di permanenza non può superare il settantesimo anno di età e la permanenza in servizio non può dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti", ed il cui comma 3 del medesimo articolo prevede che "Le disposizioni di cui al comma 1 dell'articolo 15-nonies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche ai dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale in servizio alla data del 31 gennaio 2010».

2. - Con sentenza 26 gennaio 2012, n. l il tribunale di La Spezia, adito da Rossi*, ha accertato il diritto di quest' ultimo nei confronti dell'Asl di essere riammesso in servizio con la qualifica, le mansioni e la retribuzione di cui al contratto individuale di lavoro del 3 novembre 2009, n. 205 a far tempo dal 1° aprile 2010 e fino al compimento del settantesimo anno d'età (4 marzo 2013), salvo il sopraggiungere di autonoma causa di risoluzione del rapporto, con diritto al pagamento delle retribuzioni e delle differenze retributive medio tempore maturate dalla suddetta data alla riammissione in servizio, oltre la somma maggiore tra rivalutazione ed interessi, ed ha accertato altresì il diritto di Rossi* al versamento all'ente competente della relativa contribuzione previdenziale.

Il Tribunale è pervenuto al decisum interpretando in modo costituzionalmente orientato gli artt. 15-nonies e 16 citt. alla luce della decisione 9 marzo 1992, n. 90 del giudice delle leggi che ha dichiarato illegittima, per contrasto con l'art. 38 cost., altra normativa che ha fissato un' età di collocamento a riposo che non consentiva al personale sanitario delle unità sanitarie locali che a quella data non avevano il requisito contributivo per fruire della pensione - è pacificamente il caso di Rossi* - di permanere in servizio fino alla sua maturazione e comunque non oltre il settantesimo anno d'età, data prevista per il collocamento a riposo dei primari che vogliano conseguire il massimo della pensione.

Sempre ad avviso del tribunale, una volta venuta meno la cessazione del servizio al compimento del sessantasettesimo anno d'età dell'attore, il rapporto deve intendersi proseguito senza soluzione di continuità, con la conseguenza che esso è soggetto al regime stabilito dal contratto individuale del 3 novembre 2009. In particolare, l'attore deve continuare ad essere dirigente di struttura complessa nonostante non abbia partecipato e superato il previsto corso di formazione, posto che la continuità del rapporto suddetta avrebbe importato la revoca con la prevista - e qui non seguita - procedura, e posto che il ricorrente era già stato valutato positivamente, e per questo doveva ritenersi esonerato, ex art. 15, comma 8, ultima parte, d.lgs. n. 502 cit., dal possedere l' attestato manageriale.

3. Contro la sentenza il 15 marzo 2012 ha proposto appello l' Asl lamentando che:

il tribunale ha fornito un'interpretazione della legge, a suo dire costituzionalmente orientata, erronea in quanto irrimediabilmente contraria alla lettera della medesima (art. 15-nonies d.lgs. n. 502 del 1992 e art. 16 d.lgs. n. 503 dello stesso anno, nel testo non modificato dall' art. 22 legge 183 del 2010, quest' ultimo inapplicabile per essere entrato in vigore il 24 novembre 2010 e per essere stato l'attore collocato a riposo l° aprile 2010). D' altronde - ha sostenuto l' appellante - alla specie non sono applicabili i principi affermati dalla corte costituzionale che presuppongono la mancanza di un trattamento pensionistico: Rossi*, infatti, gode di pensione corrisposta dall'Enpam;

il primo giudice non poteva riconoscere all' attore le retribuzioni medio tempore maturate, posto che esse spettano solo a chi è stato riammesso in servizio per illegittima interruzione del rapporto; peraltro Rossi* ha svolto attività. di medico convenzionato per il Comune di Aulla dal 30 giugno 2010 al 31 germaio 2011 percependo il relativo trattamento economico, incompatibile con quello di dirigente dell' Asl;

poichè l'Asl ha dovuto porre in essere tutte le formalità necessarie per ottenere dalla Regione la deroga al blocco dei dirigenti, la riammissione in servizio di Rossi* con decorrenza 1° febbraio 2011 anzichè dalla data di entrata in vigore della legge n. 183 del 2010, è da considerarsi giustificata;

in ogni caso, dalle retribuzioni relative al periodo successivo al 1° aprile 2010 ovvero al. 29 giugno 2010 andava detratto il trattamento economico versato dal Comune di Aulla;

Rossi* non poteva essere riammesso in servizio quale direttore di struttura complessa, non avendo frequentato e superato i corsi di formazione, ciò costituendo requisito necessario per lo svolgimento del relativo incarico ex art. 16-quinquies d.lg. n. 502 del 1992 cit., ed essendo ininfiuente che fosse stato già valutato, e non dovendo l' Asl revocare l' incarico;

comunque non andava disposta la condanna dell'Asl al pagamento delle spese.

L' Asl ha quindi chiesto, in riforma della sentenza, dichiararsi cessata la materia del contendere in ordine alla riammissione in seivizio e rigettarsi per il resto l' appello. Ha altresì chiesto accogliersi la domanda riconvenzionale proposta in primo grado diretta a far accertare il suo diritto-dovere ad inquadrare Rossi*, dall'1° febbraio 2011 o da altra data meglio vista, nel primo livello dirigenziale.

4. - Rossi* ha resistito, eccependo l' inammissibilità dell'appello per mancata specificazione dei motivi rispetto agli argomenti utilizzati dal tribunale, e chiedendo comunque il rigetto dell' appello medesimo. Egli ha infatti contestato punto per punto i motivi di gravame, in parte - v. quanto detto per la mancata partecipazione ai corsi manageriali - anche per la loro contraddittorietà, quest' ultima derivante dal fatto che il termine per partecipare a tali corsi deve essere consentita ad un anno dell' assunzione; termine non scaduto se si sta alla tesi della convenuta secondo la quale il rapporto si è costituito ex novo nel febbraio 2011.

5. - L' impugnazione è ammissibile. Infatti l' appellante ha mosso al primo giudice le critiche sintetizzate al punto 3 di cui sopra, che appaiono sufficientemente circostanziate e dialoganti con la sentenza; quindi rispettose del disposto dell'art. 434, comma 1, cod. proc. civ.

6. - Il testo dell' art. art. 15-nonies d.lgs. n. 502 del 1992 e dell' art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 è tale da escludere univocamente l'esistenza del diritto vantato, si da non consentire, come invece fatto dal tribunale, l' interpretazione adeguatrice.

Infatti, l'art. 15-nonies cit. recita: «Il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura complessa, è stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno d'età, fatta salva l' applicazione dell'art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 ....», e l' art. 16 cit. prevede che «E' in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di perrnanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti». Nessun cenno è quindi presente in enunciati normativi pur così precisi a facoltà di permanenza ulteriore, per cui nessuno spazio è lasciato all' interprete per ampliare il contenuto precettivo delle disposizioni sia pure attraverso l' interpretazione adeguatrice.

6.1 - La corte è però consapevole che "è principio di ordine generale quello secondo cui non può essere preclusa, senza violare l'art. 38, secondo comma, della Costituzione, la possibilità, per il dipendente pubblico che al compimento del sessantacinquesimo anno di età, qualunque sia la data di assunzione, non abbia maturato il diritto a pensione, di derogare a tale limite fissato per il collocamento a riposo, al solo scopo di completare il periodo minimo di servizio richiesto dalla legge per il conseguimento di tale diritto.

Si è anche osservato che le considerazioni in ordine alla discrezionalità del legislatore derivanti dalla necessità di bilanciare l'interesse del lavoratore al conseguimento del diritto alla pensione con altri interessi costituzionalmente rilevanti non sono sufficienti per fondare il non accoglimento della questione, sia perchè in genere si è ritenuto possibile il prolungamento dell'età lavorativa per l'aumento dell'età media, sia perchè la facoltà in questione va riconosciuta solo per il tempo strettamente necessario per il raggiungimento dell'anzianità minima per conseguire il diritto alla pensione.

Si deve, infatti, conferire il massimo di effettività alla garanzia del diritto sociale alla pensione da riconoscersi a tutti i lavoratori in base all'art. 38, secondo comma, della Costituzione, e la realizzazione di detto obiettivo rientra in finalità costituzionalmente protette (sent. 440 del 1991). Mentre, la garanzia del raggiungimento di un trattamento pensionistico massimo è affidata alla discrezionalità del legislatore e il suo mancato riconoscimento non importa violazione dell'art. 38, secondo comma, della Costituzione" (così Corte cost. 9 marzo 1992, n. 90, richiamata dal primo giudice insieme ad altre precedenti decisioni del giudice delle leggi [18 giugno 1991, n. 282; 12 ottobre 1990, n. 444]).

6.2. - Ecco che allora per i medesimi motivi si pone nella specie dubbio non manifestamente infondato di costituzionalità del combinato disposto degli artt. 15-nonies e 16 citt. in riferimento all'art. 38, comma 2, cost., nonchè in riferimento all'art. 3, comma 1, cost. laddove senza una ragione che lo giustifica prevede, con il collocamento a riposo non prolungabile con il compimento del sessantasettesimo anno d'età, un trattamento deteriore dei dirigenti sanitari rispetto alle categorie prese in considerazione dalle prima richiamate sentenze della corte costituzionale e dalle leggi da esse vulnerate. In proposito è il caso di sottolineare, da un lato, come la percezione da parte dell' attore di altra pensione corrisposta dall' Enpam sia in questa sede irrilevante, tale pensione essendo estranea al trattamento pensionistico cui si riferisce la posizione contributiva versata da Rossi* quale pubblico dipendente, e da un altro lato come non risulti che con la permanenza in servizio di quest'ultimo aumentasse il numero dei dirigenti dell'Asl, emergendo anzi il contrario dal fatto che egli sia stato riammesso, pur se dalla posteriore data dal 1° febbraio 2011, in applicazone della legge n. 183 cit.

E' poi il caso di notare che nella specie si sia fuori dalla c.d. incostituzionalità derivata, la quale presuppone la dipendenza logica della regola da applicare da quella vulnerata dal giudice delle leggi; dipendenza qui inesistente.

6.3. - Va altresì precisato che il dubbio suddetto investe questione rilevante ai fini del giudizio, posto che per un verso, si è visto (punto 2), l' appello è ammissibile; per un altro verso, la risoluzione della questione incide sull' esito della controversia pur lasciando aperto il profilo inerente l' incarico di dirigente di struttura complessa (anche legato alla frequentazioni ai corsi manageriali, per l' Asl comunque necessaria e qui mancante), con i relativi risvolti sui compiti da svolgere ed il trattamento retributivo, nonchè il profilo della quantificazione delle pretese di Rossi* alla luce dell' aliunde perceptum (per il rapporto convenzionale con il Comune di Aulla); aspetti, entrambi, che presuppongono però la caducazione della disciplina ora denunciata. D' altronde la pretesa incompatibilità tra il rapporto di servizio e quello convenzionale, pur ove implicasse che il pritno venga a cadere con il secondo e non rilevasse piuttosto su altri piani, non potrebbe operare nel periodo compreso dalla cessazione del (primo) servizio alla stipulazione appunto del secondo, e cioè dall' l aprile al 30 giugno 2010.

7. - Della risoluzione del dubbio sopra prospettato va dunque investito il giudice delle legge secondo le regole di cui agli artt. 137 cost. e legge n. 87 del 1953.

 

* Il nome del medico è stato sostituito con un nome di fantasia - ndr